违法约定试用期，企业面临赔偿风险

赵某于2009年8月13日入职A公司，但公司一直未与其签订劳动合同。 2011年4月1日，公司与赵某签订了期限为一年的书面劳动合同，并约定了一个月的试用期，工资为一万元。试用期工资没有另外约定，公司一直按照一万元支付赵某的工资。

2012年2月29日赵某辞职。后员工提起劳动仲裁，要求公司支付违法约定试用期的赔偿。

时间表：

赵某称: 由于公司与其订立书面劳动合同时，双方已实际履行超过一年，公司在劳动合同中约定试用期违法，应支付违法约定试用期的赔偿金。

公司辩称：公司与赵某于2011年4月1日签订书面劳动合同，在合同中约定试用期符合法律规定，且试用期间公司一直按照正常工资水平支付赵某的工资，赵某的利益没有受到任何损害，因此公司无义务支付赔偿金。

【裁审结果】

仲裁裁决：A公司与赵某约定试用期违法，但无须支付赔偿。

理由：违法约定试用期并未实际履行。

【蓝白分析】

本案的关键点在于用人单位可否在建立劳动关系并实际履行一段时间后，再与劳动者约定试用期。根据原劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条的规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。从此定义来看，试用期只能在初次签订劳动合同时约定。如果没有签订劳动合同，也应当在劳动关系建立之初约定。本案中，赵某与A公司已建立劳动关系一年有余，虽然2009年8月31日至2011年4月1日双方没有订立书面劳动合同，也已经形成了事实劳动关系，A公司再与赵某约定试用期是不合法的。根据《劳动合同法》第83条：用人单位违法本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此在本案中，若认定A公司与赵某违法约定试用期并已实际履行，则A公司应向赵某支付1万元（正常月工资1万元*1个月履行期）的赔偿金。不过，从裁审结果我们可以看出，仲裁虽然认定A公司与赵某约定试用期违法，但由于公司一直是按照试用期满月工资的标准向赵某支付工资，因此实际上试用期与转正后的待遇并无差异，仲裁以此认定试用期并未实际履行，公司无需支付赔偿。对此我们持保留态度。《劳动合同法》仅规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，因此，试用期工资不打折并不意味着双方没有履行对试用期的约定，换句话说，试用期履行与否，工资不是唯一的判定标准，还应结合其他相关因素综合考量，比如公司是否与员工约定了试用期的考核标准，是否对录用条件做出描述等等。