已约定的试用期延长被认定有效

【案情概要】

      张某2008年1月入职深圳某证券公司工作，双方签订了一份三年期的劳动合同，合同中明确约定了工作岗位职责要求等基本录用条件，且约定了试用期为3个月。试用期间，张某因帮客户操作证券买卖不当几次遭到客户的投诉。试用期满前1周，公司经过对张某进行了试用期考评。张某的考评成绩不合格，公司向张某提出两种解决方案：一是公司以张某试用期内不符合录用条件为由解除双方劳动合同；二是延长张某的试用期3个月，以便继续观看工作成绩。张某为保住这份工作，同意了公司延长试用期的方案，于是，双方在劳动合同中注明：“试用期延长三个月”的字样并签名、盖章确认。

       延长的三个月试用期中，张某的工作成绩仍然未见任何起色。公司在6个月试用期满前对张某再进行了一次考评，考评结果显示张某仍未能达到该工作岗位的基本任职要求，于是，公司在张某试用期满当天向其送达了一份书面通知，告知张某因在试用期内被证明不符合录用条件为由解除双方的劳动合同。张某对公司的处理决定感到不满，认为公司解除理由不能成立，双方因此产生争议。

       张某认为，按照劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期，公司在与其签订劳动合同时已明确约定了3个月的试用期，故此时如公司要求与本人延长试用期的行为应视为系第二次约定试用期，因此，公司与其第二次试用期的约定违反了法律规定，属无效约定，故公司在6个月后仍以试用期内不符合录用条件为由解除双方的劳动合同，理由也不能成立。

公司认为，双方劳动合同约定的期限为3年，根据法律规定，双方最长可以约定的试用期为6个月，双方虽在签订合同时先约定了3个月的试用期，但公司在试用期满前即与张某协商一致延长试用期，此时应视为双方对劳动合同内容的协商进行变更，并不属再次约定试用期，且双方约定的6个月试用期并不违反法律的强制性规定，应属有效，公司经过客观考评后确定张某不符合录用条件，故认为公司的解除决定并无不当。

 

【争议焦点】

本案的争议焦点有两个：1.已约定的试用期能否再次延长；2.延长试用期是否构成第二次约定试用期。

 

【裁审结果】

法院认为，本案中双方协商一致延长试用期的变更行为合法有效，公司依据客观考评后确定张某不符合录用条件，且录用条件已在劳动合同中明确告知，故公司以张某在试用期内被证明不符合录用条件作出解除劳动合同的处理决定并无不妥，张某的诉求不能得到法律的支持。

 

【蓝白分析】

试用期应如何约定，《劳动合同法》已有明确的规定，合同期限为三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；期限为一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期；已完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；仅约定试用期的劳动合同，试用期不成立，约定期限视为合同期限。。据此，用人单位约定试用期必须符合法律规定，否则可能面临劳动行政部门的责令改正；如违法约定的试用期已实际履行，则应由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

而试用期约定后能否延长，主要看首次约定的试用期是否合法以及延长试用期的方式。若首次约定的试用期期限已达到法定最高期限时，该试用期当然不可延长；若首次约定的试用期期限未超过法定最高期限时，我们认为,该试用期可以在期满前通过协商一致延长。试用期属于劳动合同内容之一，劳动合同签订双方经协商一致后可以变更劳动合同内容，即可延长试用期，但具体操作时应注意几点：1、首次约定试用期期限未超过法定最高期限；2、合同双方应在首次试用期期满前延长；3、延长试用期应当由合同双方协商一致；4、延长后的试用期期限亦未超过法定最高期限。

本案中，公司与员工的劳动合同期限为3年，试用期法定最高期限为6个月，而公司与员工首次约定的试用期为3个月，在该试用期期满前公司与员工协商一致将试用期延长3个月，即将原试用期3个月变更为6个月，该协商变协商变更行为应合法有效。因本次试用期延长属于对劳动合同内容的变更，因此，也不属于第二次约定试用期的行为。

        根据《劳动合同法》相关规定，劳动合同期限相差 1 天试用期可能相差 4 个月，试用期间劳动者的工资报酬、解除标准等与正式员工均可以有所区别，故企业对于本单位员工的劳动合同期限及试用期期限应根据不同岗位的实际需要合理设定，同时，如需变更试用期内双方约定的相关权利义务，必须确保在试用期届满前进行协商，并在达成一致意见后再进行操作，以降低风险。