保密协议中可否同时约定违约金与罚款

【案情概要】

2006年8月21日，吴子锐进入设备公司工作，当日双方签订劳动合同。合同约定期限自2006年8月21日起至2007年8月20日止；吴子锐职位为销售工程师；月工资1，000元；吴子锐不得担任公司以外与公司业务有关之任何兼职职务，未经公司许可不得擅自利用公司名义或涉及公司业务、利益、权益等方面作出违背公司意志的事项；不得自营或为他人经营与其所任公司同类的业务，或将本公司的委托加工、广告宣传、咨询等服务性质的代理业务、配件采购等与公司工程相配套的业务交由朋友、亲戚或同学等处理。一切的业务都应符合我国的竞业禁止条款；吴子锐在本公司就职期间不得泄露公司秘密，在离开本公司后的6个月内不得从事与本公司相同行业（包括个人创办的同类公司），如违反上述约定，并查证属实设备公司得以要求吴子锐赔偿10，000元的罚金等。

同日，双方签订保密协议。该协议约定鉴于吴子锐在设备公司担任销售工程师职务，并获得设备公司支付的相应报酬，双方当事人就吴子锐在任职期间及离职以后保守设备公司商业秘密的有关事项，订立下列条款共同遵守：……四、吴子锐不得担任公司以外与公司业务有关之任何相关职务，一经发现，罚款10万元；五、未经设备公司书面同意，在职期间吴子锐不得自营或为他人经营与设备公司同类的行业；六、本协议提及的商业秘密，包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电、客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道等等；九、吴子锐如违反本协议中的任一条款，应当一次性向设备公司支付10万元的违约金，且无论违约金给付与否，设备公司均有权不经预告立即解除与吴子锐的聘用关系，若吴子锐的违约行为给设备公司造成损失的，吴子锐应当赔偿设备公司的损失……

吴子锐作为销售工程师，负责向客户报价、了解并反馈客户需求，与客户签订合同等内容。

2007年8月20日，双方续签劳动合同书，约定同意双方于2006年8月21日签订的劳动合同内容及附件保密协议继续生效，续订后的劳动合同期限自2007年8月20日至2008年8月19日止。2007年12月25日，双方签订原劳动合同补充协议，约定劳动合同期限延长至2009年8月20日，保密协议等作为劳动合同的必备附件同时签订并同样具备法律效力。2009年7月24日，双方再次签订原劳动合同补充协议，约定劳动合同期限延长至2012年8月20日，保密协议作为劳动合同的必备附件同时签订并同样具备法律效力。

2007年7月、2008年1月、2010年7月、2011年5月，吴子锐月工资分别调整为2，000元、2，500元、3，000元、3，500元。2011年12月，吴子锐书面申请辞职。吴子锐离职后，设备公司未向其支付竞业限制补偿金。

2013年7月29日，设备公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决吴子锐支付保密协议违约金。2013年8月2日，该委以设备公司的请求事项不属受理范围为由，决定不予受理。设备公司不服该决定，于法定期限内诉至本院。

另查明：上海优弗实验室设备有限公司经营范围为实验室设备及配件（除医疗器械）、通风设备设计、销售、安装、仪器仪表、五金电器，建材销售。该公司由吴子锐与他人于2009年5月开始筹备设立，2009年8月24日经工商行政管理部门核准成立，吴子锐为第一任监事。2013年7月经股东会决议，吴子锐通过增加注册资本出资比例达90%。雷柏特（上海）实验室设备有限公司的经营范围为生产实验桌组、通风柜组及其零部件、实验室周边设备、钢木制品、销售公司自产产品并提供相关售后服务。

设备公司提供的员工教育培训记录、员工教育训练卡显示2006年8月21日吴子锐参加设备公司有关技术培训。其提供的支票现金收讫签收单显示2008年、2009年吴子锐提成5，909元。

2012年5月29日，设备公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求因吴子锐将设备公司客户介绍他人等违约行为支付设备公司违约金30万元及赔偿经济损失73，570.41元。2013年7月30日，该委裁决：一、吴子锐应自本裁决生效之日起七日内赔偿设备公司经济损失73，570.41元；二、对设备公司本案其他请求不予支持。该裁决已生效。

2012年12月31日，吴子锐向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求设备公司支付2010年及2011年提成及奖金68，000元、报销2011年费用12，000元。2013年8月2日，该委裁决：一、设备公司应自本裁决生效之日起七日内支付吴子锐2010年及2011年提成7，996.50元；二、设备公司应自本裁决生效之日起七日内给予吴子锐凭票报销2011年费用11，825元；三、对吴子锐本案其他请求不予支持。

审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。

【争议焦点】

      本案争议焦点在于保密协议中是否可以约定违约金和罚款。

【裁审结果】

本院认为，原、被告签订的劳动合同和保密协议是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律规定，本院对劳动合同和保密协议的效力予以认定。该劳动合同和保密协议对当事人均具有约束力，双方应恪守履行。吴子锐作为销售人员，在职期间接触设备公司的客户信息，应属于负有保密义务的主体。其在职期间即与他人设立与设备公司具有竞业业务的公司并担任股东、监事，在离职后继续担任竞业业务公司的股东，吴子锐的行为已严重违反了双方竞业限制的约定。吴子锐认为上海优弗实验室设备有限公司于吴子锐在职期间及离职后1年内并未经营，未对设备公司造成损害。吴子锐的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信。根据双方签订保密协议第九条的约定，吴子锐应承担违约责任。本院虑及吴子锐在设备公司处工作期间的收入情况、设备公司未向吴子锐支付补偿、竞业限制期限届满等因素，双方对于违约金数额10万元的约定确属偏高，本院对吴子锐要求调整违约金数额的请求，予以准许。本院综合考量吴子锐的违约程度以及设备公司因吴子锐违约行为对经营造成的潜在风险等情况，对于吴子锐应承担的违约金数额，酌定为5万元。

设备公司认为保密协议第四条约定的罚款10万元性质亦为违约金，吴子锐予以否认，且认为即便违约，现行法律未赋予设备公司权利对其进行罚款10万元。设备公司主张罚款即为违约金的陈述，缺乏法律依据，本院不予采信。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

被告吴子锐应于本判决生效之日起十日内支付原告雷柏特（上海）实验室设备有限公司违约金人民币50，000元。

【蓝白分析】

公司在与员工签订《劳动合同》以及《保密协议》时，往往会规定针对员工的某些行为进行处罚，但需要注意处罚的内容一般不可包括罚款。实务当中，法院往往不会支持公司对员工进行罚款的行为，因此公司在与员工制定协议时，万万要小心对员工处罚的分类。

我们注意到这个案例中的《保密协议》是有竞业限制条款的，而且法院也是依据员工的行为严重违反了双方竞业限制的约定进行判决。那么是否保密协议中约定了违约金就可以得到支持呢？我们认为可以一分为二进行分析。

首先，如果《保密协议》中约定了竞业限制条款则可以约定违约金；依据《劳动合同法》第二十三条的规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位仅在与员工的保密协议中约定了竞业限制条款时才可以约定违约金，而对于没有约定竞业限制的保密协议则没有明文规定可以约定违约金。

其次，依据《劳动合同法》第二十五条的规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。明确禁止了除提供专业技术培训前提下的服务期协议约定违约金、竞业限制条款前提下签订保密协议约定违约金两种情形外，其他一律不得设定违约金。因此，从目前的司法实践看，《保密协议》中若没有竞业限制条款则不可约定违约金。