《聘书》能否作为劳动合同？

【案情概要】

2014年10月8日，刘某进入A公司处工作。次日，双方签订了《聘书》一份，对刘某在A公司处工作的岗位信息、报到资料、报到日期、工作保留及法律责任做出了约定，其中“岗位信息”的内容为：“职位：主创设计主任；所属部门：建筑部；税后年薪370000.00（大写：叁拾柒万元整）；税后月薪：25000.00（大写：贰万伍仟元整）；试用期月薪：20000.00（大写：贰万元整）；试用期：90天；福利：参照国家相关法规及公司员工手册”。“工作保留及法律责任”的内容为：“若收到聘书后，如若确认无误，请在回执单上填写你的姓名及日期，发回我公司，本聘书即生效。当你与我司签订正式劳动合同后，所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准。”2014年10月30日，双方签订《员工保密协议书》，就技术成果和商业秘密进行了书面约定。后双方未签订正式的书面劳动合同。2014年12月11日，刘某向A公司提出离职，刘某在A公司处实际工作至2014年12月10日。

另查明，自2014年1月至2015年5月8日，一直由B公司为刘某缴纳社会保险费。

2015年2月4日，刘某向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2014年10月8日至2014年12月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资49，332元。

A公司认为，刘某于2014年10月8日进入A公司处工作，双方于次日签订《聘书》，又于同年10月30日签订了《员工保密协议书》。刘某在A公司处工作至同年12月10日，并于次日在未提前三日的情况下，向A公司提出了离职。A公司认为《聘书》已包括职位、年薪、月薪、试用期、试用期月薪、工作地址、所属部门等内容，具有劳动合同的必备条款，应视为劳动合同。《员工保密协议书》也从侧面证明了《聘书》即为正式的劳动合同。另，自2014年1月起至2015年5月8日止，一直由B公司为刘某缴纳社会保险费，致使A公司无法判断刘某与该公司的劳动人事关系，进而不能与刘某签订除《聘书》约定内容以外的其他劳动合同条款，如社保、福利等。

刘某认为，刘某在A公司处工作期间，A公司从未要求刘某签订劳动合同，虽然双方签订了《聘书》和《员工保密协议书》，但均不具备劳动合同的必备条款，不符合劳动合同的形式要件，不能作为正式的劳动合同，况且在《聘书》的最后A公司明确告知：“当你与我司签订正式劳动合同后，所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准”。说明除聘书外，双方应另行签订正式的劳动合同。刘某曾向A公司提出签订书面劳动合同的要求，但A公司推说待刘某试用期满后再签订劳动合同，显然与《劳动合同法》的规定不符。关于缴纳社会保险费的问题，与双方签订劳动合同没有必然联系。签订《聘书》前，刘某已明确告知A公司，刘某的社会保险费由刘某自己出钱，原就职单位B公司代为缴纳，A公司亦口头承诺待刘某试用期满后将为刘某办理社会保险转入手续。

【判决结果】

劳动仲裁：A公司支付刘某2014年11月8日至2014年12月10日未签订书面劳动合同的二倍工资22，758.62元；

一审：A公司支付刘某2014年11月8日至2014年12月10日未签订书面劳动合同的二倍工资人民币22，758.62元；

二审：驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

《聘书》能否作为劳动合同？

【蓝白快评】

上述案例中，《聘书》中“岗位信息”约定的内容过于简单，未包含所有应有的劳动合同的必备条款，当双方发生劳动争议时，劳动者难以依据该《聘书》约定的条款主张权利；且在《聘书》的最后原告明确告知：“当你与我司签订正式劳动合同后，所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准”，由此可见用人单位对除《聘书》外，仍须与劳动者另行签订书面劳动合同是明知的，明知而未另行签订书面劳动合同表明用人单位未履行协商的义务。

在实务中，对于未订立书面劳动合同的处理需要注意以下几个问题：

（一）用人单位履行诚实磋商的义务

劳动合同法将书面形式定为劳动合同有效订立的形式要件，一方面是为了固定劳动关系内容，以便于公权力介入、管理劳动关系，另一方面是督促用人单位履行诚实磋商义务，让劳动者对自己与用人单位劳动关系的内容有明确的认识；因此劳动合同须具备内容的合法性和双方意思表达的合意两方面的要求。只有满足了该两项要求，书面劳动合同方能被认定。因此用人单位在履行了诚实磋商义务后签订了类似于劳动合同的其他文件（必备条款未完全覆盖，但已明确双方基本的权利义务），即使未签订书面劳动合同，也并非必然导致未订立书面劳动合同的后果。但是在上述案例中，《聘书》明确约定之后要另行签订劳动合同，由此法院认为用人单位未履行诚实磋商的义务，从而导致败诉。

（二）劳动合同缺乏必备条款与未订立书面劳动合同的区分

劳动合同缺乏必备条款指的是用人单位已履行诚实磋商义务，即已与劳动者针对工作内容、工作时间、工资报酬等进行了协商，在签订劳动合同时，未把《劳动合同法》第十七条明确规定的劳动合同必备条款完全写入劳动合同中。而未订立书面劳动合同指的是，用人单位刻意逃避与劳动者签订书面劳动合同，不履行诚实磋商的义务，导致劳动者不明确认知与用人单位劳动关系的具体内容。

未订立书面劳动合同与劳动合同缺乏必备条款是两个完全不同的法律后果。未订立书面劳动合同将导致双倍工资、无固定期限劳动合同等，而缺乏必备条款的法律责任是：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是实务中常常出现未订立书面劳动合同与劳动合同缺乏必备条款发生混同，原因是用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，而是签订了类似于劳动合同的其他文件，而该文件的内容及性质将直接决定了用人单位是承担未订立书面劳动合同的法律责任还是劳动合同缺乏必备条款的法律责任。如果该文件约定了类似“另行签订劳动合同”的条款，则表明双方并不希望该文件具备劳动合同的法律效果，因此用人单位仍有义务履行诚实磋商义务，与劳动者协商劳动合同，否则需要承担未订立书面劳动合同的责任，如上述案例；而如果该文件基本涵括了用人单位与劳动者在劳动关系中可以自由协商的事项，也无约定需要另行签订劳动合同，实际履行也是按照该文件执行的，那么可以认为用人单位无逃避以书面形式确定与劳动者劳动关系内容的意图，也就是说，该文件属于一个载明了部分劳动合同必备条款的书面劳动合同文本，此时用人单位需要承担劳动合同缺乏必备条款的法律责任。