服务期协议能否约定保证金？

【案情概要】

钱某于2012年10月9日进入A公司工作，双方签订期限为2012年10月9日至2014年10月8日的劳动合同，合同约定钱某每月工资为3,000元；钱某所在岗位执行标准8小时工作制；合同第十二条约定A公司应按国家和本市社会保险的有关规定为钱某参加社会保险；第二十二条约定A公司有下列情形之一的，钱某可以解除劳动合同，其中第（三）项为未依法为钱某缴纳社会保险费的等内容。2012年10月19日A公司与钱某签订协议书，协议约定A公司除每月发放劳动合同中注明的工资外，另行发放1,500元，该费用包括A公司支付的保密、竞业限制费；钱某为A公司的服务期2年（培训期间不计算在内）；A公司将送钱某去日本培训，钱某支付去日本保证金5,000元，服务期内，A公司将按服务年限退还钱某保证金2,500元/年，直至服务期结束；服务期内如果钱某辞职、离职或因钱某原因被A公司解除合同等原因，不能继续履行劳动关系的，钱某支付的去日本的保证金5,000元不予退还。2012年10月22日A公司向钱某收取赴日本考察押金5,000元，10月24日至10月29日A公司组织钱某等员工在日本进行考察。

钱某在A公司工作期间，A公司未为钱某缴纳社会保险费。2013年5月2日钱某以A公司违反劳动合同第12条、第22条（三）约定为由，向A公司提出从即日起解除双方的劳动关系。5月7日A公司以钱某旷工为由，作出与钱某解除劳动合同决定。2013年5月8日钱某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求A公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金4,500元；2、返还2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元

【判决结果】

劳动仲裁：支付解除劳动合同经济补偿金4,500元；返还2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元。

一审：上海东伊婚庆服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付钱漾解除劳动合同经济补偿金4,500元，返还钱某押金5,000元。

二审：驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

服务期协议能否约定保证金？

【蓝白快评】

首先，用人单位与劳动者签订服务期协议，但未约定违约金，反而约定了保证金。然而，劳动法体系中并未规定服务期协议可以约定保证金，因此单位的做法存在法律风险，一旦保证金不被法院认可，单位将难以维权。我们建议单位在签订服务期协议时，可以在约定违约金时额外约定保证金。因为，服务期协议的赔偿责任一般是根据等分和相应递减原则进行赔偿，因此可以在服务期协议中明确违约金的数额；而额外约定的保证金可以作为违约时违约金一部分的抵扣，这样利于单位执行违约金的收取，即使法院不认可该保证金，最多也是让公司予以返还，劳动者需要支付的违约金仍是需要支付。因此保证金可以作为违约金的额外约定，但万万不可像上述案例中以保证金取代违约金条款。

其次，在判决书中，法院以《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”为依据认为用人单位收取保证金的做法违法。我们认为《劳动合同法》第九条适用的是“用人单位招用劳动者”的情况，即招用录用阶段；而签订服务期协议时已经是劳动履行过程中的约定，依据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十二条“在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。”因此，单位与劳动者在服务期协议中约定保证金是否必然无效值得商榷。

最后，服务期协议能否约定保证金在实务中并无统一操作口径，单位在采取保证金方式时需要谨慎。