未约定竞业限制违约金数额或计算方式，员工违约是否能获支持？

【案情概要】

2006年7月25日，胡某进入A公司从事销售经理工作，月工资为4,300元。

双方签订的劳动合同和保密协议约定：1、胡某有义务为A公司保守商业秘密，不得以任何身份、任何方式参与与A公司业务有关的竞争，一经发现，A公司有权提前终止劳动合同，并由胡某支付相应违约金或承担法律责任;2、在合同终止或解除后，A公司有权要求胡某在两年内不以任何形式受雇于A公司的竞争对手及分销商、代理商和A公司的替代品供应商;3、胡某若违反本协议的任何一条款，视为违约，胡某须承担由其违约行为而给A公司造成的全部直接损失和间接损失。

A公司和胡某在2011年至2013年期间，每年签订《保密协议》一份，对A公司的商业秘密范围进行约定。A公司每月按照《保密协议》的约定支付胡某华保密津贴180元。

2014年2月21日，胡某因个人原因提出离职，双方劳动关系解除。

B公司于2014年1月22日登记设立，营业范围与A公司相似，其法定代表人为侯某，系胡某的配偶。

A公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、胡某立即停止从事竞业禁止行为，并继续履行竞业禁止义务;2、胡某赔偿违反竞业禁止造成的损失300,000元。

胡某认为：1、公司与其虽约定了竞业限制义务，但却没有约定A公司给予相应的经济补偿，违反了法律的强制性规定，该条款应认定为无效;2、劳动合同文本系由A公司提供，竞业限制条款系A公司提供的格式条款，该条款免除用人单位责任，加重劳动者责任，排除劳动者的主要权利，根据合同法的规定，亦应认定为无效;3、胡某配偶侯某的投资行为不能认定为是胡某的投资行为，且工业铝型材产品的加工并不是一个垄断性行业，只要懂得设计和制图就可以加工，无任何商业秘密可言，而竞业限制强调的是禁止“经营”或“参与企业对手的经营”行为，公司的设立并不代表已开始经营，以公司设立作为认定胡某违反竞业限制约定的行为缺乏事实和法律依据。

A公司辩称：关于竞业限制条款的约定是双方的真实意思表示，双方均应履行。未约定竞业限制补偿的，劳动者仍存在竞业限制义务。格式条款一般只在侵犯消费者权益的领域内才被认定为无效。双方每年签订竞业限制条款，均从未提出异议。胡某离职后在其配偶开设的与A公司有竞争关系的B公司担任销售经理职务，违反了竞业限制的约定。

【争议焦点】

未约定违约金的数额，企业能否依据员工违约要求赔偿?

【判决结果】

仲裁：对公司的请求不予支持。

一审：支持公司，判决胡某赔偿5万元;

二审：维持一审判决结果。

【蓝白快评】

本案中看似双方的争议焦点在于在仅约定竞业限制义务，未约定竞业限制补偿的情况下，双方的竞业限制约定是否合法有效。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。从该条的本意，可见在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效。当然，也需要注意到劳动合同履行地的地方法规政策规定。如江苏省《劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

本案中发生在上海。根据上海目前裁审的时间，未约定竞业限制补充的并不必然导致竞业限制义务约定无效。同时，本案赔偿多少违约金也是一个争议焦点，也即公司在仲裁期间向胡某主张的300,000元的违约金能否得到支持。公司提供的证据能够相互印证胡某在职时，其配偶即投资设立了与公司经营范围基本一致的企业，胡某离职后即在该企业从事销售等工作，胡某的上述行为显然违反了劳动合同中约定的竞业限制义务，理应承担违约责任。但是公司主张的损失300,000元，并未提供直接证据证明产生的实际损失，双方也未约定违约金数额或计算方式，法院结合本案实际情况，对胡某作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用、规避法律之行为，具体金额则根据胡某在职期间的收入情况酌定为50,000元。同时，支持公司要求胡某立即停止从事竞业限制行为，并继续履行与公司约定的竞业限制义务的诉讼请求。