员工离职后才发出竞业限制通知，竞业限制义务是否必然被免除？
【案情概要】
刘某于2015年12月31日与A公司建立劳动关系，岗位为总裁，工作内容为负责A公司的全面管理，双方签订了期限为2015年10月19日至2018年12月31日的书面《劳动合同书》及《保密与竞业限制协议》。《保密与竞业限制协议》中约定了刘某系负有保密义务的人员，应接受竞业限制约定的约束。刘某在职期间及离职后一定期限内，不得在与A公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的任何第三方任职，亦不得自己生产或经营同类产品、服务、从事同类业务，不得引诱、协助、参与他人从事与单位相竞争的业务。且第十二条第二项规定了A公司有权在刘某离职时，作出是否要求刘某承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择，并书面通知刘某。如果在刘某离职时，甲方未书面通知乙方履行该项义务的期限，则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金。
后刘某于2016年9月29日向A公司提出辞职，但A公司最终没有同意，一直在挽留刘某，且在与刘某沟通中也明确表示了如果离职将启动竞业限制程序。刘某于2016年11月4日后就不再到岗，未进行任何工作交接，A公司遂在2016年11月11日通过多种方式向刘某送达了《竞业限制履行通知书》，并电话告知刘某竞业限制补偿于每月10日前支付，需要刘某提供工作说明和新的银行账户，但刘某始终未提供上述材料。后A公司发现刘某已于2016年11月28日入职了Z公司，Z公司与A公司的经营范围存在部分相同或类似。且从实际经营看，两公司都属于物流服务类企业，属于从事生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业，故A公司在2017年2月通过多种方式向刘某送达了一份《通知书》，告知刘某A公司己得知其在Z公司工作，要求刘某停止在Z公司工作，履行竞业限制义务，但刘某至今仍在Z公司工作，故A公司向区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求裁决：1. 刘某立即与Z公司终止劳动关系，停止竞业行为；2. 刘某继续履行竞业限制义务至2018年11月4日；3. 刘某支付违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元；4. 刘某赔偿擅自离职导致的损失468 363元。刘某认为A公司并未按照《保密与竞业限制协议》第十二条第二项的约定在刘某离职时书面通知其履行竞业限制义务，其竞业限制义务已经免除。
法院认为：
关于竞业限制义务是否被免除，刘某虽主张A公司并未按照约定在离职时书面告知其是否履行竞业限制义务，而是在离职后半个月才发出书面的竞业限制通知，故其竞业限制义务已在离职时被免除。但根据刘某写给A公司董事长的信件，A公司在2016年10月28日刘某离职前，就与刘某有过关于竞业限制义务的沟通，且从信件内容“如果我离职公司就会启动‘竞业限制’条款诉讼”看，A公司不存在免除刘某竞业限制义务的意思表示。同时，A公司在刘某离职前至入职Z公司前，已多次通过包括书面形式在内的各种方式通知其履行竞业限制义务，故对刘某有关其2016年10月29日前未收到书面通知即已被免除竞业限制义务的抗辩意见，法院不予采纳。综上，刘某在离职A公司后入职该公司的竞争企业Z公司的行为违反了竞业限制约定，应当支付A公司违约金，故对刘某要求确认无需支付竞业限制违约金的诉讼请求，法院不予支持。
【判决结果】
仲裁：刘某支付违反竞业限制义务的违约金3,372,213.60元
一审：刘某支付公司违反竞业限制义务违约金2,248,142.40元
二审：驳回上诉，维持原判
【争议焦点】
竞业限制义务是否被免除？
【蓝白评析】
企业竞争是技术和管理的竞争，但归根结底是人才的竞争。技术的创新要靠技术人才的发明创造，管理的进步要靠管理人才的规划设计。正是因为越来越多专业化人才成为企业的核心资产，人才的流失对公司而言才不仅是劳动力的流失，更是核心资产的流失。再加上有的人才属于挟秘或挟技出走，他们无论是“另起炉灶”，还是“投奔对手”，皆有可能使公司苦心积累的技术优势顷刻间化为虚无，也可能让公司机密被传得闾巷皆知。正因为如此，企业与高级管理或技术人员签订竞业限制协议的情形越来越普遍。然而越是看似惯常的操作越有可能潜藏风险，稍有不慎单位苦心签署的协议就有可能无法发挥其应由的作用。
案件争议：迟来的要求履行竞业限制义务的通知书还有效吗？
本案公司协议文本约定的竞业限制义务是明示义务，即公司须在员工离职时明示其需要履行竞业限制义务，否则视为公司弃权。从案件查明事实分析，刘某担任公司总裁，身居高位知晓公司管理秘密，与公司签订有竞业限制协议。但该协议属于明示启动类型，协议生效需要公司在刘某离职时发送书面的竞业限制履行通知书。但公司出于爱惜人才的考虑，一直在做刘某的挽留工作而疏于发送书面要求履行竞业限制的通知。结果刘某去意坚决，索性在未办理工作交接的情况下直接辞职。公司遂只能在刘某离职一周后补发竞业限制履行通知书，而本案争议的核心也在于这迟来的履行通知书是否对刘某具有约束力。
法院意见：竞业限制协议不因公司履行通知延迟失效
本案法院裁审认为，虽然公司没有在刘某离职时同步发出竞业限制履行通知书，但之前通过与董事长的沟通信件还有之后一系列的书面通知都表明公司不存在免除刘某竞业限制义务的意思表示，刘某应该受到竞业限制协议约束。
客观而言，因为竞业限制协议约定了生效要件，公司迟延发送通知将使协议效力处在极大的不确定性中。所幸本案法官并未拘泥公司竞业限制协议的表面规定，以公司操作履行上的瑕疵否定竞业限制协议效力。相反，法官在案件说理部分拒绝对文本进行机械解读，而是通过探寻公司行为的内心真意努力还原了公司的真实想法，形成公司并未免除刘某竞业限制义务的内心确信。当然法官之所以选择认可竞业限制协议效力也建立在公司所提交的一系列辅助证据之上，它们的及时出现才让公司的主张形成完整的证据链条。
司法实践中竞业限制的启动有明示和默示两种，如果公司在协议中约定劳动者离职时需要书面通知才能让竞业限制协议生效的明示方式，则一定要做好相应的通知准备，履行通知义务。新近上海发生的一起案例就因为单位没能在员工离职时书面通知其履行竞业限制义务而致协议失效。本案单位最终赢下官司很大程度也在于辅助证据的证明和法院裁审的开放立场。
竞业限制协议要想达到企业所追求的“金手铐”和“捆仙绳”的效果，首先要能生效。不少单位因为离职管理存在的混乱，使该送的通知未能送出或迟延送出，最后协议失效给企业造成损失。蓝白以为，单位实有必要强化对肩负竞业限制义务人员的离职管控，该发的通知要发，同时尽量通过多种方式把企业要求履行义务的意思沟通到位并做好证据固定，避免因程序瑕疵造成协议失效。当然如果从省事角度考虑，在一开始的竞业限制协议启动程序中选择默示生效方式或也值得借鉴！
