员工在职期间违反竞业限制义务，需要承担违约金吗？

【案情概要】

陶某从2002年起到创新公司工作，2010年8月1日双方签订了聘用协议。协议第一、二条约定：合同期限为5年，创新公司聘用陶某从事技术管理工作，具体从事公司产品的电器及自动控制系统的设计、装配、售后服务及电工的管理和其他任务，职务为电器自控组组长。协议第四条劳动报酬以及其他待遇约定：陶某工资报酬由基本工资和竞业补偿及组长技术补贴构成，其中基本工资为每月1200元，加班、效益工资根据实际发放。陶某的工资创新公司按月全额支付，竞业补偿1万元并每年增加1000元，组长技术补贴1.2万元，在每年年底一次性发放。协议第六条特别约定：1.陶某从事的是涉及创新公司技术秘密和商业秘密的工作，应严格为创新公司保守技术和商业秘密，陶某承诺在本合同期间以及解除或终止合同后的5年内，未经创新公司书面授权，不得以任何方式泄露、散布、使用、转让。2.陶某承诺在合同期间以及解除或终止合同后5年内不得自营或者为他人经营与创新公司有直接竞争的业务，不得到与创新公司有同类业务竞争关系的单位供职，不得将创新公司的客户及业务用于自营或转他人经营。陶某承诺完全履行上述竞业限制约定，创新公司依据相关法律、法规的规定每年底支付1万元相应的经济补偿。协议第八条违约责任约定：1.合同一方因违约给另一方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。2.陶某如违反保密义务或竞业限制的，应支付创新公司违约金20万元整。

陶某从2011年1月至2013年10月在创新公司处共领取工资、技术补贴、竞业限制补贴、岗位津贴等共计182101.8元（含竞业限制补偿款28000元）。2013年12月31日，陶某在高邮市公安局武安派出所写下保证书一份，承认自己在外做包装设备，给创新公司造成了影响。2013年12月31日，在高邮市公安局武安派出所对陶某的询问中，陶某陈述了自己组织人员生产与创新公司的产品构成原理一样，产品形状相类似的包装机，并且对外销售包装机4台、传输机2台。2014年10月10日，创新公司向高邮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陶某停止侵犯创新公司商业秘密以及从事包装机生产销售等竞争性行为，并一次性支付违反保密及竞业限制规定的违约金20万元。2015年2月12日，高邮市劳动人事争议仲裁委员会作出邮人仲案字（2014）第1082号仲裁裁决书，裁决陶某支付创新公司违约金15万元。陶某不服裁决，提起诉讼。

一审法院认为，虽然陶某与创新公司在聘用协议中关于在合同解除或终止合同后5年内竞业限制的约定，违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限不得超过2年的规定，但合同解除或终止合同后竞业限制约定的效力瑕疵并不影响双方对在职期间竞业限制约定的效力。创新公司与陶某聘用协议中关于在职期间的竞业限制约定系双方真实意思表示，且陶某在工作期间已收取创新公司按照双方聘用协议约定所支付的竞业限制补偿款，故法院对聘用协议中关于在职期间竞业限制约定的效力予以确认。陶某的行为已违反双方协议中关于在职期间竞业限制以及保守技术秘密和商业秘密的约定，亦违背了其对公司的忠实义务，给公司造成较大经济损失，法院判决陶某向科技公司支付违约金15万元。

陶某不服提起二审诉讼，二审法院驳回其上诉，维持原判。

【争议焦点】

员工在职期间违反竞业限制义务是否应当承担违约金？

【判决结果】

仲裁、一审： 陶某向科技公司支付违约金15万元

二审：驳回上诉，维持原判

【蓝白评析】

《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。根据该条款表述，关于竞业限制期限是否能够涵盖劳动者在职期间，似乎没有给出标准的定论。

有观点认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金；在职期间，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任，只能通过其他例如主张损害赔偿的途径去寻求救济。但本案的判决恰与之相反，亦代表了另一种观点，即用人单位与劳动者不但可以约定在职期间的竞业限制义务，也可以在发生违约情形下，要求劳动者承担违约责任。

笔者较赞成上述后一种观点，我们可以从竞业限制立法目的、员工忠诚义务及法律文义解释等角度来分析：

《劳动合同法》之所以对竞业限制加以规定，明确用人单位在一定条件下有权限制劳动者的就业选择范围，其目的在于保护用人单位的技术秘密和商业秘密。技术秘密和商业秘密往往是一家企业在同行中领先于其他企业的秘密武器。由于一些高管人员或身处敏感型岗位的员工，在职期间本身就可以便捷或随时地了解并掌握到用人单位的技术秘密或客户资料、产品数据等商业秘密。因此，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在职期间就从事竞争业务，难道不是对用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大吗？根据“举轻以明重”的立法原则，对于离职后劳动者违反竞业限制行为，法律尚允许约定违约金，那么对于更加严重的劳动者在职期间违反竞业限制行为，就更需要通过有效的途径加以禁止和惩罚。

更何况劳动者在职期间不从事与本单位竞争业务也是其履行忠实义务的必然要求，与保密义务一样，都属于法定义务，无需经过双方的明示约定，只要双方建立了劳动关系，劳动者就必须承担该项义务。劳动者在职期间履行竞业限制是其全面履行劳动合同的内容之一，对价即是用人单位支付报酬、提供保障。因此，劳动者履行在职竞业限制系基于劳动关系的法定义务，正因如此，该等义务的履行用人单位亦无需支付任何经济补偿；而劳动者履行离职后竞业限制，因双方劳动关系已经终结，该等义务属于约定义务，同时基于对劳动者就业选择权的部分剥夺，因此用人单位需要给予适当经济补偿。

另外，从上述《劳动合同法》第二十三条第二款规定本身来看，该条对竞业限制义务的规定并不限于劳动合同解除或终止之后，而是规定用人单位对于负有保密义务的人员均可以与之约定竞业限制条款，仅是对解除或终止劳动关系后应当支付经济补偿金作出规定。“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，其中应当包含劳动者违反在职竞业限制约定的情形。

综上，笔者认为双方就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金，既符合我国竞业限制立法目的，能起到最大限度保护用人单位技术秘密和商业秘密的作用，也更能够制约劳动者在职期间的不忠行为，对社会的公平和诚信的建立也更有益处。

需要提醒的是，本案的判决及笔者的分析仅代表了部分观点，司法实践中是否支持违反在职期间竞业限制的违约金责任，还是需要根据不同地区进行不同分析。本案系江苏高院发布的《2016-2018年度劳动争议十大典型案例》之一，在江苏地区具有一定的参考意义。