仅提供面试机会，是否能被认定符合“客观情况发生重大变化”中的协商变更？
【案情概要】
王某于2005年7月11日进入上海A公司工作。双方签订的劳动合同自2012年2月1日起变更为无固定期限劳动合同，约定王某担任HPIT部门软件工程师一职。2014年8月13日，上海A公司向王某发出《岗位变化协商通知书》，称上海A公司为适应市场发展及客观经济情况的重大变化，正在进行业务经营方式的调整，王某所在部门在影响范围之内，双方签订的劳动合同自2014年10月18日起因调整而无法继续履行，故要求王某自2014年8月18日起在以后的四周里（至2014年9月12日）可以：1、在上海A公司内部寻找能胜任且感兴趣的空缺岗位，上海A公司将根据王某意愿及能力进一步与其协商，若符合岗位要求，将被优先考虑；2、也可以与上海A公司协商解除劳动合同，并签订协议。若王某在2014年8月19日下午15时前未以书面方式就解除方案提交反馈且在2014年8月22日下午15时前签署劳动合同解除协议，或未在“岗位变化协商规划”结束时（2014年9月12日下午18时前）就其他工作机会与上海A公司协商一致，即视为经双方协商未能就劳动合同的变更／解除达成协议，上海A公司将解除与王某的劳动合同。
2014年9月15日，上海A公司向王某发出《提前解除劳动合同通知书》，载明双方劳动合同于2014年10月17日解除。
2015年2月5日，王某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海A公司支付违法解除劳动合同赔偿金337，169.16元；王某的主张未获得仲裁支持，后诉至法院。
庭审中，就解除劳动合同条件中的诚信磋商程序，上海A公司提交了2014年9月22日、23日发送给王某的邮件和仲裁庭审笔录，证明其公司安排了岗位面试，但王某拒绝的事实。王某也自认其多次申请上海A公司空缺岗位，最终未就空缺岗位达成一致意见。
一审法院认为，鉴于王某看到了面试邮件，却未能参加面试，又未能说明未参加面试的合理理由，故可认定未参加面试的责任在王某，应视为上海A公司就岗位变化尽到了诚信协商的义务，且王某在本案审理中亦自认其多次申请上海A公司空缺岗位，上海A公司亦曾安排过其他岗位的面试（只是王某认为经面试无理由告知不合格），故可认定上海A公司履行了协商程序，最终未能就变更劳动合同协商一致。
二审法院认为，根据双方确认之原审查明事实，被上诉人上海A公司向上诉人王某发出《岗位变化协商通知书》后，王某曾多次申请上海A公司的空缺岗位，但双方未能就劳动合同变更达成一致意见。由此可以认定，上海A公司已就王某原岗位将予变化的相关情形予以告知，王某后续对空缺岗位的申请行为亦可印证其已认可双方原劳动合同难以继续履行。但劳动合同的变更系双方法律行为，须双方意思表示一致而成立，而王某所提供的证据尚不足以证明系上海A公司的恶意行为阻却了双方就岗位变更达成合意。
【争议焦点】
公司以“客观情况发生重大变化”解除前仅提供岗位面试机会，是否已尽到了诚信磋商义务？
【判决结果】
一审：公司无需支付王某违法解除劳动合同赔偿金。
二审：驳回上诉，维持原判。
【蓝白评析】
《劳动合同法》第40条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。根据此条规定，用人单位依据“客观情况发生重大变化”解除与劳动者的劳动合同时，除“订立合同所依据的客观情况发生重大变化”,且该等变化“致使劳动合同全部或部分无法履行”外，“用人单位与劳动者协商且未就变更劳动合同达成一致”亦属必不可少的条件。那么，用人单位如何进行有效协商呢？
通常情况下，用人单位应提供明确的岗位变更方案，双方就特定岗位变更未能协商一致的，则可视为用人单位已就劳动合同变更事宜履行了磋商义务（还应考量岗位变更的合理性问题）。但实践中，经常会出现如案例中所示的，用人单位未提供明确的岗位，仅提供岗位面试机会，此种情形下若双方未能达成一致能否被认定为用人单位已经履行了诚信磋商义务？实践中存在一定的争议。
结合现有的司法实践，我们认为在“客观情况发生重大变化”情形下，用人单位应当提供明确、合理且可履行的工作岗位，以尽量确保劳动合同有得以继续履行的客观可能，如此方能构成诚信合理的协商。而面试机会不是一个确定的职位，同时存在劳动者按公司要求参加面试，但公司以劳动者不适合该工作岗位为由，拒绝协商变更的可能性，显然此方式与法律本意不相符，因此用人单位仅提供面试机会并不能构成变更劳动合同的有效协商。当然，若因劳动者明确拒绝面试机会，继而导致双方无法继续推进协商变更岗位的，实践中也有认为用人单位已尽应有磋商的义务，正如本案最终判决事由。
本案中，A公司的做法我们可以进一步探讨。在“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”时，A公司采取的做法如下：
首先，A公司以《岗位变化协商通知书》形式告知王某“在上海A公司内部寻找能胜任且感兴趣的空缺岗位，上海A公司将根据王某意愿及能力进一步与其协商，若符合岗位要求，将被优先考虑”。此时，A公司仅向王某提供了比较宽泛的岗位申请机会，并未提供明确的岗位变更方案；王某申请了部分空缺岗位，但A公司认定王某面试后均不合格，最终导致双方未能协商一致的主要原因在于A公司。因此，A公司尚未与王某就岗位变更事宜进行应有且有效的协商。
此后，A公司先后于2014年9月22日、23日给王某发送邮件，安排王某进行岗位面试，但王某拒绝。此时，虽然案例未明确交代，但相信A公司所安排的面试机会应当具有特定性，即提供相对较为确定的岗位的面试机会，而王某未参加面试，又未能说明未参加面试的合理理由，故法院最终认定王某拒绝就变更劳动合同进一步协商，A公司解雇合法。
但A公司的解雇理由并非百分百能得到司法支持，实践中亦存在以用人单位未提供确定工作岗位继而认定用人单位未依法履行“协商变更劳动合同”义务的裁判可能。因此，A公司在王某拒绝新的岗位面试机会后，若再一次提供明确具体的工作岗位的转岗机会，而劳动者仍然无理由拒绝的，则A公司再行解除劳动合同的合法性将大大提升。
综上，在“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”时，我们建议用人单位“协商变更劳动合同”时应当：1、“主动”提供工作岗位，而非仅提供面试机会让劳动者进行申请，以此符合法律规定之“应有”要求；2、提供“确定”的工作岗位，对于岗位机会、岗位职责及工作待遇等应当具体明确，以此符合法律规定之“有效”本意；3、提供“合理”的工作岗位，前后岗位关联、劳动者胜任、劳动报酬、工作条件等因素应在合理范围内，以此符合法律规定之“诚信”法则。
