北京法院：即便劳务派遣违反“三性”，员工与用工单位亦不存在事实劳动关系

【案情概要】

2005年8月17日，林某与W劳务公司签订劳动合同并通过劳务派遣形式进入北京某电视台工作，岗位为编辑记者。2008年8月21日，林某与W公司签订自2008年9月1日至2010年8月31日的《劳动合同书》，后双方分别于2010年5月10日、2012年7月17日、2013年5月、2014年4月14日、2015年9月23日签订《变更〈劳动合同〉协议书》，将最后一份劳动合同的期限变更，约定双方劳动合同关系直至2017年10月31日终止。期间，林某一直按人才派遣方式在北京电视台的编辑记者岗位工作。

2017年8月24日，W公司向林某发送《关于解除〈劳动合同〉的通知》，其中载明：“接用工单位通知，您自2017年6月以来仅提供两张病假条后再无提供任何假条。除病假期外，其他时间您从未到岗上班，也未办理任何请销假手续，无故不到岗则视为旷工。现通知您：您与我公司的劳动合同于2017年8月31日解除”。

林某认为，用工单位北京某电视台为规避作为用人单位的劳动法义务，进而逆向派遣，其编辑记者岗位不属于劳务派遣的“三性”岗位要求，故原、被告之间的劳务派遣关系严重违反《劳动合同法》第26条、第66条的规定，应被认定为无效。2017年12月8日，林某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会要求：1、确认与北京某电视台自2005年8月至2017年8月31日期间存在劳动关系；2、要求北京某电视台支付2016年9月1日至2017年8月31日期间不予签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。东城仲裁委裁决：驳回林某全部仲裁请求。林某不服诉至法院。

一审法院认为：首先，林某未举证证明北京某电视台存在强令其与W公司签订劳动合同的行为。其次，在识别《劳动合同法》第六十六条第一款是否属于效力性强制性规定上，该条文并未明确规定违反的后果就是合同无效；即便违反该规定，双方劳动合同继续有效亦未损害国家利益和社会公众利益；故该条文仅关系当事人之间的利益。综上，本院认为《劳动合同法》第六十六条第一款不属于效力性强制性规定，即便林某的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准，亦不能导致林某与W公司签订的劳动合同无效。故林某要求确认与北京某电视台存在劳动关系、要求支付不予签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额，缺乏事实依据，判决驳回林某的诉讼请求。

【争议焦点】

劳务派遣违反“三性”，能否推定员工与用工单位存在劳动关系？

【判决结果】

仲裁：不予支持林某的仲裁请求；

一审：驳回林某的诉讼请求。

【蓝白评析】

2012年修订的《劳动合同法》和2014年施行的《劳务派遣暂行规定》明确规定了劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。尽管如此，目前的实践操作中诸多劳务派遣用工仍然存在违反“三性”的现象。《合同法》第五十二条与《劳动合同法》第二十二条规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同、劳动合同无效。那么用工单位违反“三性”使用被派遣的劳动者，是否导致劳务派遣协议无效，从而直接认定员工与用工单位存在事实劳动关系？本案北京市东城区法院，从法理上就这个问题给出了他们的答案。

所谓“强制性规定”，分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。即，只有违反效力性强制性规定，合同才会无效，而违反管理性强制性规定不会必然导致合同无效。所以，本案的核心问题实际上在于判断《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》中劳务派遣岗位“三性”的要求，是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定？

区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”一直以来没有明确的法律标准，人民法院对此也尤为谨慎，必要时还会征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。截止目前，已经形成的主流审判观点会根据“三步骤”来区分两者：第一，法律、法规直接规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，属于效力性强制性规定；第二，虽然法律、法规没有规定，履行合同将损害国家利益和社会公共利益的，属于效力性强制性规定；第三，没有法律、法规规定，且履行合同并不损害国家利益和社会公共利益，而是损害当事人利益的，属于管理性强制性规定。

本案中，由于现行法律、法规中并未明确规定劳务派遣违反“三性”的后果是劳务派遣无效，且即便用工单位违反“三性”使用劳动者亦未损害国家利益和社会公众利益，因此北京市东城区法院认为劳务派遣“三性”规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，即便林某的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准、电视台违法使用林某，不会必然导致电视台与W公司之间劳务派遣协议、W公司与林某之间劳动合同无效，继而无法得出林某与电视台存在事实劳动关系的结论，故判决：驳回林某确认与电视台存在劳动关系、要求电视台支付不予签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。一审结束后林某未提起上诉，一审判决予以生效。

借此案件，笔者亦检索了上海、浙江地区类似问题的判例。与北京的裁判观点相同，上海二中院认为“违反三性岗位等情形，是作为派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，不影响劳务派遣合同的效力”、浙江高院认为“《劳动合同法》第六十六条并非效力性强制性规定，并不影响劳动合同的效力，亦不影响事实认定与实体处理”。因此，上海、浙江两地法院也均是从法理上驳回了员工要求确认与用工单位存在劳动关系的请求。笔者认为，除从法理依据外，类似案件还可以结合劳动者与实际用工单位之间是否存在建立劳动关系的合意、员工在职期间是否有对其用工方式提出异议等事实综合予以判断。当然，即使根据北京、上海、浙江等地的实践，用工单位违反劳务派遣“三性”不能认定劳动者与用工单位存在事实劳动关系，但用工单位仍存在需承担行政责任的风险。

虽然上述北京等地给出了他们的答案，笔者亦赞成此观点，但其实司法实践中亦存在截然相反的观点和判例，并认为劳务派遣违反“三性”原则的，被派遣劳动者与劳务派遣公司的劳动合同无效，继而认定劳动者与用工单位之间形成事实劳动关系。如《重庆市职工权益保障条例》第三十条：“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……”；《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条亦有相同规定：“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……”；部分地区亦存在认定所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反“三性”规定而无效的法院判例。具体认定口径还是要结合当地的司法实践予以判断。

最后，需要提醒广大用人单位的是，用人单位应当按照法律规定规范自身的用工形式，在法律框架下，可以灵活选择劳动合同制、劳务派遣、岗位外包、非全日制等用工方式，保障用工灵活性。