违法约定试用期的法律后果？

【案情概要】

徐某于2015年12月25日入职甲公司，任行政总厨。入职后，甲公司（甲方）与徐某（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限：1.试用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止；2.合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止；甲方聘用乙方在出品部门从事总厨工作，工作地点在厨房范围内；试用期工资为6400元／月，约定工资为8000元／月（其中基本工资1501元，其他岗位工资6499元），工资于次月15日支付。

2017年3月6日，徐某申请仲裁，要求甲公司支付：2016年2月5日至同年8月5日期间违法约定试用期的赔偿金53033元。甲公司认为其一直按照转正工资标准支付徐某工资待遇，双方没有履行约定的试用期，不符合支付赔偿金的条件。徐某则认为试用期问题，不是看工资标准而是看有无实际提供劳动，甲方没有撤销试用期将自己转为正式员工，违法约定的试用期已经实际履行。

仲裁裁决：甲公司支付徐某违法约定试用期的赔偿金32266.67元。双方均不服该裁决，提起诉讼。

法院认为，因双方劳动合同的期限为两年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，徐某与甲公司双方的劳动合同约定的试用期不得超过二个月。甲公司称其从2016年2月至同年8月均按转正后的工资标准支付工资给徐某，但双方是否对试用期进行变更或者对徐某进行转正，甲公司没有提供相应的证据予以证明。而试用期是用人单位对其新招收的员工的工作能力、工作态度等情况进行考察的期限，员工在试用期与转正后在权利义务方面是有一定区别的，工资差别只是其中的一方面，仅仅支付转正的工资并不等于必然转正或者双方不执行试用期的约定。故此，甲公司主张双方实际没有履行试用期的约定证据不足，不能否定双方对试用期约定并进行了实际履行的事实。甲公司与徐某双方合同约定的试用期超过了法律规定的试用期，属于违法约定试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，甲公司应以徐某试用期满月工资8000元／月的标准向徐某支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元（8000元／月×4个月+8000元／月÷30天／月×1天）。判决：甲公司向徐某支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元。

【争议焦点】

单位是否构成违法约定试用期？

【判决结果】

一审：公司支付违法约定试用期赔偿金32266.67元（8000元／月×4个月+8000元／月÷30天／月×1天）；

二审：驳回上诉，维持原判。

【蓝白评析】

劳动关系的建立基于员工和单位的互信互利，在双方确定长期合作关系之前，单位总要对劳动者的品性、能力等诸多素质进行考察，进而判断劳动者能否胜任工作，于是试用期这一制度便应运而生。在试用期内，员工经考核不符合录用条件的，单位可以径行解除劳动合同并不支付经济补偿。试用期解除对单位不仅意味着更宽松的限制条件和更低的成本，更重要的是它能在建立劳动关系的初始阶段及时为单位排除不合适的员工，降低择人不当的机会成本。可孰不知，企业约定试用期也是一柄双刃剑，如不能做到依法合规，不仅难于发挥考察劳动者的作用，还会带来风险。

本案即是一则单位违法约定试用期而被索赔的案例。

1、试用期应包含在劳动合同期限内

本案单位为了省去试用期考核的麻烦，在用人方面保持更多的灵活性，分别约定试用期和劳动合同，将6个月试用期排除在2年劳动合同期限之外。意图也很明显，如果劳动者不能通过6个月试用期，单位即不予签订劳动合同。法院则根据《劳动合同法》规定，将试用期包含在劳动合同期限内，认定双方签订劳动合同期限是两年半，只能约定2个月的试用期，公司超期约定试用期4个月零一天。

2、试用期内按转正工资支付，未阻断试用期实际执行

单位抗辩之前单独约定的从2016年2月5日至2016年8月5日的试用期没有实际执行，单位一直向劳动者支付全额工资，因此法院认定事实错误，单位不应支付违法约定试用期赔偿。

司法实践认为，劳动者请求超期约定试用期赔偿要具备两个条件：其一是用人单位超出法律规定约定试用期；其二是约定的试用期已经实际履行。一般薪资标准是判断试用期是否实际履行最显著的外观要素。不过本案裁审显然适用了更为严格的标准，并未单纯聚焦工资差异来判断双方约定的试用期是否实际执行。而是一方面对试用期内涵进行阐述，认为试用期权利义务与转正后的权利义务具有一定区别，工资差别仅是其中一个方面，即便按转正后标准支付试用期薪资，也不能证明双方并未实际执行试用期约定；另一方面单位未能举证对试用期进行了合法变更并将徐某转正。两相结合，本案裁审思路其实采纳了劳动者的申辩意见，只要劳动者实际在约定试用期内提供了劳动，单位也没有正式转正或变更试用期的，约定试用期即算实际履行。

3、超期约定试用期赔偿

《劳动合同法》第83条规定，用人单位与劳动者违法约定试用期的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案劳动者试用期满转正工资为8,000元/月，超期约定试用期4个月零1天，法院计算得出单位应支付赔偿金32,266.67元。不过值得注意的是，法院按30日而非法定计薪日21.75天计算超期约定试用期一天的赔偿金，也算是一种创见。

除了法定赔偿之外，单位是否补足劳动者超期约定试用期内的工资差额也是一个颇值探讨的话题。据悉，浙江、广东两地都有出台书面裁审口径，认为单位在支付违法约定试用期赔偿金后不必另行补差。而从相关案例的检索结果来看，法院多数也仅支持劳动者法定赔偿部分，没有同时支持补差。