劳动者被刑事立案调查，未足额发放工资和缴纳社保的单位应该支付经济补偿金吗？

【案情概要】

周某于2000年10月入职南京某营销公司任销售部经理职位，最后一期劳动合同至2015年7月11日止。2012年10月8日，营销公司免去周某销售部经理职务，通知周某停止一切市场相关工作，配合进行清查。2012年10月26日，公司以挂号信的方式向周某邮寄《员工清账通知》，通知其领取工资。

2012年11月20日，无锡市公安局北塘分局就周某涉嫌职务侵占一案，决定立案。2013年2月25日，周某被刑事拘留。营销公司按照最低工资标准支付周某2012年11月至2013年2月期间的工资。2013年4月4日，无锡市公安局北塘分局对周某执行取保候审。2013年6月23日，周某发函给营销公司，载明因公司自2013年5月以来没有为其缴纳社保，自2012年9月没有足额支付劳动报酬等，其依据《劳动合同法》第三十八条的规定决定自2013年6月24日解除劳动合同。2013年7月5日，周某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求公司支付经济补偿金。

2013年8月6日，该仲裁委员会以该案仲裁请求与刑事案件的调查结果有关联为由，中止了该案的审理。2014年3月27日，无锡市公安局北塘分局决定对周某解除取保候审。2014年9月，周某撤回仲裁申请。2014年9月17日，无锡市公安局北塘分局经侦大队出具说明，载明：关于无锡某营销有限责任公司向我局报案的无锡市北塘区周某涉嫌职务侵占案一案……由于该案较为复杂，目前仍处于侦查阶段。

2014年9月16日，周某再次申请仲裁，2014年11月4日，该仲裁委员会以该案在法定期限内尚未审结为由，作出终结审理的决定，周某遂诉至法院。2015年3月31日，无锡市公安局北塘分局经侦大队出具《回复函》，载明：2012年11月13日无锡市公安局北塘分局对原无锡某营销有限责任公司南京销售部经理周某职务侵占立案侦查……现仍在继续侦查阶段。2015年8月25日，无锡市公安局北塘分局出具《撤销案件决定书》，以解除取保候审满十二个月、公安机关未移送审查起诉也未作其他处理为由，决定撤销无锡市北塘区周某职务侵占案。

一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。首先，周某曾因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，但其后，公安机关又于2015年8月25日以解除取保候审满十二个月、公安机关未移送审查起诉也未作其他处理为由，决定撤销了这一刑事案件，目前尚无证据显示周某已经构成职务侵占罪。其次，2012年9月至2013年6月期间，南京昂立公司未解除与周某的劳动关系，也未依法支付工资，自2013年5月起未依法缴纳社会保险费，故周某发函要求于2013年6月24日起解除劳动合同，南京昂立公司应当向周某支付经济补偿金。

二审法院认为，周某于2012年10月8日被免职后，已经停止从事原销售经理工作。2012年11月，周某因涉嫌职务侵占被公案机关立案侦查，后被采取强制措施。此后营销公司按照最低工资标准支付周某2012年11月至2013年2月期间的工资，该工资并非周某履行销售经理职务的对价；营销公司于2012年10月向周某邮寄《员工清账通知》，表明其愿意支付周某9、10月的工资。2013年2月周某被刑事拘留后，事实上未再继续向营销公司提供劳动，双方劳动合同中止履行，营销公司无支付周某2013年3月至6月期间工资及缴纳社保的义务。关于2012年度奖金，营销公司主张以开票额作为发放的依据，与周某关于以销售额作为发放依据存在争议。综上，营销公司并非恶意拖欠劳动报酬和不缴纳社保，周某主张营销公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不能成立。

【争议焦点】

单位是否应该支付经济补偿金？

【判决结果】

一审：营销公司于判决生效之日起10日内一次性支付周某经济补偿金167212.5元；

二审：撤销一审判决，营销公司不必支付周某经济补偿金167212.5元。

【蓝白评析】

作为江苏省2019年所评选的十大经典案例之一，本案裁审颇具解读价值。

一审：单位应予支付经济补偿金。

首先，一审法院认为公安机关撤销该刑事案件，表明周某不构成犯罪，周某在劳动合同履行过程中不存在被依法追究刑事责任的过错，公司不足额支付工资和缴纳社保缺乏正当依据。其次，双方劳动关系一直存续，单位当然负有依法支付工资和缴纳社保的义务。鉴于单位不履行上述法定义务，也不存在可以不履行的正当理由，单位应予支付经济补偿金。

二审：单位无须支付经济补偿金。

二审法院划分了三个时段来具体审查单位是否存在拖欠劳动报酬和未缴纳社保的恶意。第一个时段从2012年9月至10月，单位已经向周某邮寄《员工清账通知》，表明其愿意支付当期工资，周某系个人原因未领取。第二个时段是2012年11月至2013年2月公司以最低工资标准向周某支付工资。周某于2012年10月被免职后，已经停止从事原销售经理工作，单位在周某被立案调查期间支付的工资并非其履行销售经理职务的对价，按最低工资标准支付并无不妥。第三个时间段是从2013年3月至6月，二审法院认为双方劳动关系此时处于中止履行状态，单位并无为劳动者支付工资和缴纳社保的义务。综上，二审法院认为单位在三个时段内皆不存在拖欠劳动报酬和未缴纳社保的恶意，无须支付经济补偿金。

关于劳动合同中止

《江苏省劳动合同条例》规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，劳动合同可以中止。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

劳动合同中止情形的适用，是本案一二审处理的重大差异。

本案一审裁判忽略了劳动者涉嫌犯罪被限制人身自由、劳动合同可以中止的情形，而只依据劳动关系与薪资发放的表面事实进行了认定和处理。二审则在此基础上作了弥补，并按照公安机关刑事立案调查的不同阶段论述了工资发放和社保缴纳的问题，无疑对事实的审查更深入了一步。

不过需要指出的是，劳动者在2013年4月份被解除羁押状态，实行取保候审是否意味着劳动合同中止情形的消失？单位是否应该恢复履行？二审显然认为随传随到的取保候审同样限制人身自由，该阶段也应处在劳动合同中止期内，单位不必支付工资和缴纳社保。不过也有观点认为劳动合同自劳动者解除羁押状态时即具有实际履行的基础和可能，为平衡劳动者和单位双方利益，不宜认为劳动合同仍处在中止状态，单位应该恢复履行并承担工资支付和社保缴纳义务。

对于劳动合同中止，我们需要特别注意的是，劳动合同中止是“可以”，这就意味着劳动合同中止需要用人单位做出具体的行为来表示。因此，本案中用人单位并未明确表示“劳动合同中止”，但是这个因素显然影响了法官对薪资发放、社保缴纳的性质判断。

此外，我们还需要特别注意的是同样作为人身自由受限，刑事拘留与行政拘留是完全不同的两种法律性质。刑事拘留期间，劳动关系更适宜中止的处理，而不宜贸然解除，因为是否构成犯罪尚未确定；而行政拘留期间，劳动关系是可以解除的，因为劳动者的违法行为虽然比犯罪轻微，但是已经对劳动关系的履行造成影响。

劳动者以单位不足额支付工资和未缴纳社保为由解除劳动合同并请求经济补偿金的，裁审机构一般会审查单位是否存在恶意。如本案一审法院的见解，劳动关系存续期间未足额支付工资和缴纳社保就是恶意。因此单位如有员工被限制人身自由时，建议不要贸然克扣工资和断缴社保，一定要区分调查的性质以及后果，在这方面可以征询法律顾问和律师的意见。