工作期间兼做微商代购，公司能否解除劳动合同？

【案情概要】

2017年2月28日，周某入职某服装公司，劳动合同有效期自2017年2月21日起至2020年2月20日止，担任人事行政专员，月工资为4800元。

公司《员工手册》规定：“员工有下列情形之一的，公司可以随时且无补偿地解除劳动合同：......11、员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的；......”。

2018年5月7日公司以周某工作期间兼职代购违反公司规章制度为由提出与其解除劳动合同。

2018年5月11日公司向周某作出《劳动合同解除证明》，其内容为：

“周某……原我司员工，担任行政助理职务。任职期间我司发现其担任兼职，严重违反我司规章制度，《关于劳动合同的终止与解除》，员工有下列情形之一的，公司可以随时且无补偿地解除劳动合同第11条，‘员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的’。经公司决议，我司于2018年5月7日与其解除劳动合同且双方已办理离职交接手续。”

公司主张周某存在兼职代购情形，并出具周某2018年4月22日至4月28日朋友圈截图、“冷晴韩国代购4月29日出发”微信群信息及5月7日谈话录音材料，周某认可上述微信内容系其所发，但否认存在代购行为，也没有谋取私利。

公司认为，公司已明令禁止员工代购及兼职的行为，周某自2018年4月起从事代购、兼职工作谋取私利。利用上班时间在微信朋友圈中发放代购产品信息，煽动公司员工购买、组群，严重影响工作质量及工作进度，扰乱工作氛围，给公司用工造成不良影响。周某的行为违反了公司《员工手册》第四章的规定，故决定解雇。

2018年9月，周某向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金14775元。

2018年12月12日，仲裁委裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金14400元。公司不服仲裁裁决，向法院起诉。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

周某在其微信群中明确注明“韩国代购4月29日出发”字样且在5月7日与公司的谈话中对其从事代购一节未予否认，故公司主张周某有代购情形一节，法院予以认可。公司并未举证证明周某与其他公司建立劳动关系，从事有偿或无偿的兼职，仅以周某代购为由作出解除劳动合同的决定缺乏合同依据及法律依据，对此应承担举证不力的法律后果。故公司解除与周某的劳动合同已构成违法解除，应承担相应的法律责任。鉴于周某不要求继续履行合同，公司应依据上述规定按经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动关系的赔偿金。

二审法院认为，公司以周某违反公司“员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的”规定为由，与周某解除劳动合同。周某对解除理由不认可。公司提交的证据仅能证明周某从事代购，但并不能证明周某与“其他公司建立劳动关系，有偿或无偿的兼职”，故公司解除与周某的劳动合同缺乏事实依据，已构成违法解除，应向周某支付违法解除劳动关系的赔偿金。

【争议焦点】

公司能否以员工在职期间兼职为由，解除与员工的劳动合同？

【判决结果】

仲裁：公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金14400元；

一审：公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金14400元；

二审：驳回上诉，维持原判。

【蓝白评析】

随着经济社会的发展，生活成本的提高，相信员工在本职工作之余从事第二职业，兼职做微商、开滴滴、送快递等现象已是司空见惯。那么，面对员工的兼职行为，企业是否可以进行管制，能否以违纪进行解雇？下面我们结合上述案例，来剖析员工的兼职行为以及企业的管理权边界问题。

一、关于兼职行为的界定

我们现有法律对兼职未作明确定义，通常来讲，兼职是区别于全职而言，主要是指职工在本职工作之外兼任其他工作职务或从事第二职业。

《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”，换言之，劳动者在本职工作之外与其他用人单位建立劳动关系的，属于现行法律规定比较明确的典型兼职行为。

但现实中，兼职行为应作广义理解，除了劳动者与其他用人单位建立双重劳动关系或多重劳动关系外，只要劳动者在本职工作之外兼任其他工作职务或从事其他经营性活动的，亦应属于兼职行为，如在其他企业、机构或个人处任职，或提供劳动、服务，或从事自营性活动，等等。

上述案例中，若员工在本职工作之余从事微商代购，应属于本职工作之外的自营性行为，并应归类为兼职行为；若员工仅是借助偶尔出国旅游帮助同事代购商品，且不从中牟利，则不应属于经营性行为，亦不能直接认定为兼职行为。

二、关于企业的管理权限

那么对于员工的兼职行为，企业是否可以进行管制，并将该行为归为违纪行为？这就涉及企业管理权边界问题。

通常来看，企业有权通过制定规章制度进行正常生产经营活动的管理，但也应注意合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。对于劳动者在劳动过程以及劳动管理范畴以外的行为，用人单位适宜进行倡导性规定，对遵守规定的员工可给予奖励，但不宜进行禁止性规定，更不能对违反此规定的员工进行惩罚。

就员工兼职行为而言，若属于以下情形的，则我们认为企业可以行使管理权：

1、同时与其他用人单位建立劳动关系。该行为属于《劳动合同法》第39条明确规定可以管制的行为，当然企业行使解雇权时应注意员工的该等行为是否“对完成本单位的工作任务造成严重影响”，或者“经用人单位提出，拒不改正”；

2、员工在工作时间内从事的兼职行为。员工在工作期间应将其能力和精力全心全意地投入到工作中去，以求达到最佳的工作表现，若员工在工作时间内从事其他兼职行为，因时间上的冲突，势必会影响其本职工作的履行，部分此类兼职行为还会发生工作场所之内，甚至员工会利用企业的资源从事兼职活动，影响公司的正常生产经营秩序，据此企业应具有一定的管理权；

3、在非工作时间从事竞争性兼职活动。基于劳动关系的从属性特征，员工在职期间对企业具有一定的忠诚义务，若员工在本职工作之余从事与企业存在竞争关系的活动，从事与本职工作相类似、相竞争的业务，则通常会认定员工的该等兼职行为不具有正当性。

三、企业实操中的注意点

对于员工的兼职行为，尤其是建立劳动关系或工作时间内从事的兼职行为或经营性活动，以及员工从事竞争性活动的，企业若想进行规制，则应注意以下几点：

1、通过劳动合同或规章制度明确相关禁止行为。基于现行法律并未明确禁止兼职行为，企业对员工兼职行为的管制更多地体现为企业自主管理行为，因此企业必须对于兼职行为的管制予以明示，同时应注意内容合法且合情合理，注意处罚的适当性。

2、就员工违反兼职规定的行为提供确凿的证据。以员工代购行为为例，除提供证据证明其确实存在代购行为，还应证明员工代购行为属于持续性的经营性行为而非简单的同事帮忙，同时应有证据证明该等经营性代购行为发生在工作时间、工作场所内，以证明员工的兼职行为对其履行本职工作的影响以及对企业正常生产经营秩序的影响。

3、行使解雇权的依据应具有适应性且程序正当。当企业具有明确规章制度规定，且员工确实存在违规兼职行为，企业行使解雇权时应适用相应的且明确的规章制度规定，切勿“囫囵吞枣”或“张冠李戴”，同时应注意解雇程序的正当性，履行必要的工会通知程序。

回到案例当中，本案一审、二审法院均已确认员工存在代购行为，且该员工在工作时间、工作场所内向同事发送代购信息，理应属于工作时间内从事经营性兼职行为，企业应当具有一定的管理权限。但法院最终认定员工的代购行为并不属于与“其他公司建立劳动关系，有偿或无偿的兼职”行为，据此认定公司解雇行为缺乏事实依据，对此我们持一定的保留意见。

本案法院对于兼职行为的认定持审慎态度，并对兼职行为进行了狭义处理，将其视同于与其他用人单位建立劳动关系的行为。该裁审意见亦代表了一部分人员的观点，当然实践中亦存在支持企业解雇的案例。因此，企业在具体处理此类争议时，除注意个案特殊性、处罚适当性外，还应注意地区差异性。